O ITCMD é imposto que incide sobre a doação de imóveis ou pela sua transmissão mortis causa e é muito conhecido por aqueles que buscam realizar um planejamento patrimonial sucessório de seus bens, a fim de evitar problemas futuros entre seus herdeiros.
Neste contexto, é comum que se adote o usufruto como principal ferramenta. Isso porque, apesar de haver a transmissão do bem ao patrimônio de outra pessoa, aquela que doou pode estabelecer que permanecerá com os direitos de uso e fruição sobre o imóvel.
Diante disso, diversos estados do país possuem legislação própria a respeito da cobrança do ITCMD sobre a instituição do direito real de usufruto. No estado de Minas Gerais, por exemplo, a legislação prevê dois tipos de cobrança de ITCMD: 5% sobre o valor do bem, na ocasião da doação; e 5% sobre um terço do valor do bem quando se institui (ou quando se extingue) o usufruto. No estado de São Paulo, por sua vez, o ITCMD incide quando há doação, sendo cobrado 4% sobre dois terços do valor do imóvel; incide também na extinção do usufruto, ocasião na qual se cobra 4% sobre um terço do valor do bem.
Ocorre que, apesar de ser cobrado o ITCMD sobre o usufruto nestes (e em outros) estados sob o fundamento de se tratar de duas operações, o Judiciário já se posicionou de modo contrário a esta tributação. Isso porque, para além das questões legais em cada estado, só ocorre o fato gerador do ITCMD nos casos em que há transmissão da propriedade e acréscimo do patrimônio, o que não ocorre nas instituições de usufruto.
Ora, o usufruto é ônus real sobre coisa alheia, que tão somente limita sua utilização por determinado período; ou seja, não implica aquisição de propriedade, não ocorrendo o fato gerador do imposto em questão.
Ademais disso, nas doações com reserva de usufruto em favor do doador, aquele que doa já é proprietário do bem, não havendo, portanto, acréscimo de patrimônio que justifique incidência do ITCMD.
Ressalte-se ainda que a extinção do usufruto também não justifica a incidência do ITCMD, uma vez que não ocorre acréscimo de patrimônio, mas tão somente consolidação da propriedade plena em favor do nu-proprietário. Ressalte-se ainda que, havendo a incidência do ITCMD sobre a extinção do usufruto, há o perigo de ocorrer a bitributação, visto que a transmissão da propriedade já fora tributada de forma integral na ocasião da doação.
Diante disso, o Judiciário tem fixado o entendimento que no caso da escritura de doação com reserva de usufruto incide imposto de transmissão somente sobre a doação da nua-propriedade e não sobre o usufruto.
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Gabriela Macedo Advocacia, escritório especializado em Direito Imobiliário, Condominial, Empresarial e Extrajudicial. contato@gabrielamacedo.adv.br. Instagram @falecomaadv
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